김상민 전 부장검사.  연합뉴스


김건희 여사에게 이우환 화백의 그림을 전달하며 공천을 청탁하고, 총선 출마 과정에서 선거차량 대납비를 받은 혐의로 기소된 김상민 전 부장검사 사건 항소심에서 1심 재판부의 국민참여재판 의사 확인 여부가 논란이 됐다. 1심 공판조서에 관련 기재가 없어 항소심 재판부가 김 전 부장검사 측의 의사를 확인하면서다. 이에 따라 1심에서 해당 절차가 누락됐다면 판결 파기 사유가 되는지를 두고도 관심이 모인다. 법원은 유사 사안에서 어떻게 판단했을까. 법률신문이 관련 판례를 짚어봤다.
김상민 전 부장검사 항소 바다이야기합법 심 1회 기일에선…서울고법 형사6-2부(재판장 박정제 고법판사)는 3월 27일 열린 김 전 부장검사의 항소심 첫 공판에서 "1심에서 국민 참여재판 의사 확인서를 받았느냐"고 물었다. 김 전 부장검사 측은 "받은 기억이 없다"고 했다. 재판부가 "기록상으로는 공소장과 같이 처리가 돼 있어 받았을 것 같기는 하다. 1심 공판기일에 피고인의 국민참여재판 의사를 알라딘릴게임 확인해야 하는데 제대로 확인하지 않았다"고 하자, 김 전 부장검사 측은 "확인했는데 조서 기재가 빠진 것 같다"고 말했다.
재판부는 "항소심 입장에선 조서대로 해야 해서, 확인하지 않은 것으로 진행할 수밖에 없을 것 같다. 이제라도 국민참여재판을 원하면 다시 1심 법원으로 환송해 국민참여재판 실시 여부를 확인할 수 있다"고 설명했다.
뽀빠이릴게임 이어 (항소심에서) 국민참여재판 의사 확인서를 받고 김 전 부장검사 측이 '진행을 원하지 않는다, 문제 삼지 않겠다'는 확인서를 제출한 것이 맞느냐고 확인했고, 김 전 부장검사 측은 맞다고 답했다.
재판부는 "1회 기일에서 바로 이렇게 (정)할 수는 없고, 상당 기한 들여 또다시 확인하겠다. 일단 원하지 않는 것을 전제로 재 바다이야기사이트 판을 진행하겠다. 오늘 다시 교부했으니, 교부 받고 국민참여재판 의견을 다시 확인하겠다"고 설명했다.
1심서 국민참여재판 의사 확인 누락… 관련 판례는만약 1심에서 국민참여재판 의사 확인 절차가 누락된 경우, 1심 재판이 전부 파기될까? 판례에 따르면 항소심 재판부가 피고인 측에 다음 기일 등까지 관련해 충분히 숙고할 시간을 부여하고, 피 릴게임가입머니 고인이 1심의 절차 누락을 문제 삼지 않을 경우에는 절차적 하자가 치유되는 것으로 보고 있다. 
대법원은 원칙적으로 국민참여재판을 원하는지 피고인의 의사를 확인하는 절차를 거치지 않은 채 재판을 진행했다면 이는 무효라고 본다. 다만 "1심 법원이 국민참여재판의 대상이 되는 사건임을 간과해 피고인의 의사를 확인하지 않고 재판을 진행했더라도, 피고인이 항소심에서 국민참여재판을 원하지 않는다고 하면서 1심의 절차적 위법을 문제삼지 아니할 의사를 명백히 표시하는 경우에는 그 하자가 치유되어 1심 공판절차는 전체로서 적법하게 된다고 봄이 상당하고, 1심 공판절차의 하자 치유를 위해서는 피고인에게 국민참여재판절차 등에 관한 충분한 안내와 희망 여부에 관해 숙고할 수 있는 상당한 시간이 사전에 부여돼야 한다"고 판시했다(2012도1225).
이후 여러 하급심에서는 대법원 판례에 따라 1심에서 국민참여재판에 대한 피고인의 의사 확인을 제대로 하지 않은 채 재판이 진행됐더라도, 피고인이 항소심 과정에서 숙고 후 '국민참여재판을 원한다'며 절차적 위법을 문제삼지 않는 경우에는 1심의 절차적 하자가 치유된다고 보고 있다.
2023년 6월 서울고법은 1심이 피고인에게 국민참여재판에 관한 안내서를 송달하지 않은채 8회 공판기일에 국민참여재판에 관한 의사를 확인하여 의사가 없다는 것을 확인한 뒤 통상의 재판을 진행하여 선고를 한 사안에서 이 같이 판단했다. "1심은 국민참여재판 희망 의사를 확인하기는 했지만, 당시 의사확인서와 안내서를 교부하거나 송달하는 등 절차에 대한 충분한 안내를 하거나 희망 여부에 대해 숙고할 상당한 시간을 부여하지 않고 판결을 선고했고, 이는 피고인의 국민참여재판을 받을 권리를 침해한 것이다. 다만 항소심이 국민참여재판에 관한 안내서와 확인서를 송달하고 약 한달 뒤 1회 기일에서 의사를 묻자, 피고인이 '국민참여재판을 원치 않고, 1심의 절차상 위법이 있더라도 문제 삼지 않겠다'고 진술하여 하자가 치유돼 1심 공판절차는 전체로 적법하게 됐다(2023노188)".
2025년 9월 부산고법 창원재판부는 피고인이 국민참여재판의사확인서를 송달받은지 7일이 지나기 전에 1심 재판부가 불희망 의사를 확인한 사안에서, 1심은 피고인에 대한 국민참여재판 희망의사 확인절차를 제대로 거치지 않았다고 판단했다. 그러면서 "이 법원은 2회 공판기일에 피고인에게 국민참여재판 희망 여부를 다시 물어봤고, 피고인과 변호인은 명시적으로 '국민참여재판을 희망하지 않는다'고 진술했으므로 이로써 1심의 국민참여재판 의사 확인 절차의 하자는 치유됐다"며 1심 판결 중 해당 피고인에 대한 사건 부분을 파기하지 않았다(2025노3).
2025년 12월 광주고법도 유사한 사건에서 "1심은 3회 공판기일에 피고인의 국민참여재판 불희망 의사를 확인했지만, 당시 안내서 등을 교부하거나 사전에 송달하는 등 충분한 안내를 하거나 희망 여부에 관한 상당한 숙고 시간을 부여하지 않아 원심 공판절차는 위법하다"고 판단했다. 다만 광주고법은 "당심은 1회 공판기일에서 원심에 관한 국민참여재판을 희망하는지 여부를 재차 확인했다. 이후 숙고할 수 있는 상당한 시간을 부여한 후 한 달여 뒤 2회 공판기일에서 피고인과 변호인이 명시적으로 '국민참여재판을 희망하지 않고, 1심 절차 진행에 이의가 없다'고 진술했으므로 1심의 확인 절차에 관한 절차적 하자는 치유됐다"고 밝혔다(2025노341).
반면 피고인이 항소심에서 국민참여재판을 원한다고 하여 1심의 절차적 하자가 인정된 사례도 있다. 2025년 8월 서울고법은 1심을 파기하고 사건을 서울중앙지법 합의부로 환송했다. 서울고법은 "1심이 2회 공판준비기일과 1회 공판기일에서 피고인들의 국민참여재판불희망 의사를 확인했지만, 당시 국민참여재판 안내서 등을 피고인들에게 교부하거나 사전에 송달하는 등 국민참여재판절차에 관한 충분한 안내를 하거나 그 희망 여부에 관한 상당한 숙고시간을 부여하지 않았으므로 의사확인절차를 적법하게 거쳤다고 볼 수 없다. 이후 이 법원에서 피고인들은 항소심에서 국민참여재판 절차에 관하여 충분한 안내를 받은 뒤 국민참여재판을 희망한다는 의사를 밝혔다. 그러므로 1심의 공판절차상 하자가 치유되었다고 볼 수 없다"고 밝혔다(2023노734).
김 전 부장검사 사건, 1심 하자 인정은 어려울 듯김상민 전 부장검사의 사건의 경우 국민참여재판 관련 절차적 하자가 인정되어 1심이 파기될 가능성은 낮아 보인다. 김 전 부장검사의 변호인 현동엽 변호사는 법률신문과의 통화에서 "(1심 단계에서) 공소장과 함께 국민참여재판 확인서를 송달 받았다. 이후 1심 1회 공판기일에서 재판장이 국민참여재판 희망 여부를 물었고, 원하지 않는다고 분명히 밝혔다. 그러한 부분이 공판조서에 누락됐는데, 왜 조서에 담기지 않은지 모르겠다"고 말했다. 현 변호사는 "사법부의 판단을 존중하며 국민참여재판과 관련된 부분을 향후 문제삼을 의사가 없다. 김상민 변호인단은 언제나 사법부를 존중하며, 결과의 유불리에 따라 재판부를 비난하지 않는다"고 부연했다. 
1심은 2월 9일 정치자금법 위반, 부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률(청탁금지법) 위반 혐의를 받는 김 전 부장검사에게 징역 6개월에 집행유예 1년을 선고했다(2025고합1378). 또 4,139만여 원의 추징을 명령했다. 1심은 국회의원 선거 출마를 준비하며 선거 차량 대납비를 받은 혐의는 유죄로 인정했으나, 김건희 여사에게 이우환 화백의 그림을 건네고 공천을 청탁한 혐의에 대해선 무죄로 판단했다.
국민참여재판 희망 의사 관련 대법원 판례(2012도1225) 판시(상세)"국민참여재판의 실시 여부는 일차적으로 피고인의 의사에 따라 결정되므로 국민참여재판 대상사건의 공소제기가 있으면 법원은 피고인에 대하여 국민참여재판을 원하는지 여부에 관한 의사를 서면 등의 방법으로 반드시 확인하여야 하고(법 제8조 제1항), 이를 위해 공소장 부본과 함께 피고인 또는 변호인에게 국민참여재판의 절차, 법 제8조 제2항에 따른 서면의 제출, 법 제8조 제4항에 따른 의사번복의 제한, 그 밖의 주의사항이 기재된 국민참여재판에 관한 안내서를 송달하여야 한다(규칙 제3조 제1항). 만일 이러한 규정에도 불구하고 법원에서 피고인이 국민참여재판을 원하는지에 관한 의사의 확인절차를 거치지 아니한 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하였다면, 이는 피고인의 국민참여재판을 받을 권리에 대한 중대한 침해로서 그 절차는 위법하고 이러한 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위도 무효라고 보아야 한다. 
그러나 국민참여재판은 그 실시를 희망하는 의사의 번복에 관하여 법 제8조 제4항에 따른 시기적·절차적 제한이 있는 외에는 피고인의 의사에 반하여 할 수 없으므로, 제1심법원이 국민참여재판의 대상이 되는 사건임을 간과하여 이에 관한 피고인의 의사를 확인하지 아니한 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하였더라도, 피고인이 항소심에서 국민참여재판을 원하지 아니한다고 하면서 위와 같은 제1심의 절차적 위법을 문제삼지 아니할 의사를 명백히 표시하는 경우에는 그 하자가 치유되어 제1심 공판절차는 전체로서 적법하게 된다고 봄이 상당하고, 다만 국민참여재판제도의 취지와 피고인의 국민참여재판을 받을 권리를 실질적으로 보장하고자 하는 관련 규정의 내용에 비추어 위 권리를 침해한 제1심 공판절차의 하자가 치유된다고 보기 위해서는 법 제8조 제1항, 규칙 제3조 제1항에 준하여 피고인에게 국민참여재판절차 등에 관한 충분한 안내와 그 희망 여부에 관하여 숙고할 수 있는 상당한 시간이 사전에 부여되어야 할 것이다."
관련 법령-국민의 형사재판 참여에 관한 법률(국민참여재판법) 제8조(피고인 의사의 확인) ① 법원은 대상사건의 피고인에 대하여 국민참여재판을 원하는지 여부에 관한 의사를 서면 등의 방법으로 반드시 확인하여야 한다. 이 경우 피고인 의사의 구체적인 확인 방법은 대법원규칙으로 정하되, 피고인의 국민참여재판을 받을 권리가 최대한 보장되도록 하여야 한다.② 피고인은 공소장 부본을 송달받은 날부터 7일 이내에 국민참여재판을 원하는지 여부에 관한 의사가 기재된 서면을 제출하여야 한다. 이 경우 피고인이 서면을 우편으로 발송한 때, 교도소 또는 구치소에 있는 피고인이 서면을 교도소장ㆍ구치소장 또는 그 직무를 대리하는 자에게 제출한 때에 법원에 제출한 것으로 본다.③ 피고인이 제2항의 서면을 제출하지 아니한 때에는 국민참여재판을 원하지 아니하는 것으로 본다.④ 피고인은 제9조제1항의 배제결정 또는 제10조제1항의 회부결정이 있거나 공판준비기일이 종결되거나 제1회 공판기일이 열린 이후에는 종전의 의사를 바꿀 수 없다.
-국민의 형사재판 참여에 관한 규칙 제3조(피고인 의사의 확인) ① 법원은 대상사건에 대한 공소의 제기가 있는 때에는 공소장 부본과 함께 피고인 또는 변호인에게 국민참여재판의 절차, 법 제8조제2항에 따른 서면의 제출, 법 제8조제4항에 따른 의사번복의 제한, 그 밖의 주의사항이 기재된 국민참여재판에 관한 안내서를 송달하여야 한다.